案情简介

　　杜某，男，74岁，2004年10月29日因“右胸背疼痛气促1月，发现右胸肿块2周”到某医院就诊，该医院以“右肺肿物查因：肺癌？”收入院。2004年11月9日，杜某死亡，医院认定死因：晚期肿瘤全身多发转移，引起多脏器功能衰竭，胃肠功能紊乱合并窒息死亡。 
 
       其后，杜某家属以该医院存在过错导致杜某因胃内容物反流窒息死亡为由，将该医院告上法庭。

　　庭审过程中，患方认为，参与对杜某诊治的杨某、廖某、卓某、洪某等4名“医生”执业资质均存在问题，已构成非法行医，并向本省卫生厅投诉，要求进行查处。

　　该省卫生厅经过调查认定，“杨某的执业地点和执业范围是"某大学附属医院"、"外科专业"；廖某的《医师执业证书》尚在办理之中；洪某是进修医师，以上三人均为卫生技术人员，并取得了《医师资格证书》”。根据调查结果，该省卫生监督所向该医院发出《卫生监督意见书》，要求加强院内医护人员的执业注册和变更注册管理，未取得《医师执业证书》的人员不得独立从事医疗活动。

　　此外，该省卫生厅认为，“卓某未取得《医师资格证书》，单独对杜某实施诊疗活动情况属实”，根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》有关规定，给予该医院罚款3000元的行政处罚。

　　此后，法院决定将本案委托当地市医学会进行医疗过错鉴定，医学会答复称，只受理医疗事故技术鉴定，不受理医疗过错鉴定，法院多次委托，医学会均未予受理。2008年3月11日，法院以“被告在医生执业管理方面明显存在较大的漏洞，严重违反了相关医疗管理法规”为由，判决该医院承担70%的赔偿责任。

　　律师点评

　　一、本案是否构成“非法行医”

　　事实上，由于相关法律法规并没有对“非法行医”明确定义，对于医疗机构合法而使用的卫生技术人员资质不合法的情况能否认定构成“非法行医”，是一个较为棘手的难题。

　　我国卫生部于2004年6月3日在对上海市卫生局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫政法发2004）中认为，“对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理”、“取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理”。据此，本案认定“非法行医”应无疑义。

　　然而，我国卫生部于2005年9月5日对河南省卫生厅《关于医学生毕业暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的函》所作的《批复》（卫政法发2005357号）又称，“医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第三十九条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理”。即又认为只有未取得医师资格且擅自在医疗机构中独立从事临床工作的才定性为“非法行医”。据此，如果该医院能举证是其安排“卓某”单独行医的，似乎可以摆脱“非法行医”的指责，反之，则可认定构成“非法行医”。

　　本律师认为，从该省卫生厅针对卓某无证单独行医而对该医院处以罚款来看，其主要是引用“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”的相关规定作为处罚依据，医疗机构虽然合法，但使用非卫生技术人员单独行医明显违反《医疗机构管理条例》第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”之规定，对该医院应可定性为“非法行医”，因为医疗机构虽然合法，但如使用非卫生技术人员行医，仍可构成“非法行医”。

　　对此，法院判决一方面认定“被告本身是合法的医疗机构，原告认为被告构成非法行医于法无据，本院不予采纳”，另一方面又以“被告在医生执业管理方面明显存在较大的漏洞，严重违反了相关医疗管理法规”为由判决该医院承担70%的赔偿责任似有不衔接之处，值得商榷。

　　二、本案对医疗机构的启示

　　对于大型医院来说，每年都会有不少医学毕业生进入医院实习、进修，如何保证这些未取得《医师执业证书》的毕业生既能在不违反相关医疗卫生法律法规的前提下得到良好培训，又能充分保护患者权益避免医疗纠纷的发生是对医院管理者的一项重要工作，未取得《医师执业证书》不能单独开展诊疗活动是最起码要求，一旦出现本案中的不利情形，医疗机构应及时申请司法医疗过错鉴定，避免医学会不予受理鉴定从而导致举证不能的法律后果。（广东三环汇华律师事务所 朱秀恩）

　　(以上律师点评不代表本报观点)