法律专家：

被告有过错，但承担“全部”法律责任尚存疑

中国社会科学院法学研究所一位学者认为，被告永安堂医药公司王府井中医诊所存在一定程度的过错。

原告主诉胸闷气短、浑身乏力，但同时又问及肾器健康状况。被告根据其主诉作出“肝血虚、胸痹、心肾不交”的诊断结论。按照中医的治疗理论，心血管系统损害能引起慢性肾衰，被告显然已经注意到肾功能存在问题，但按照“先救命、兼顾保护肾”的整体调理、系统治理的中医传统治疗理念，开具了符合中医治疗原理的处方，似无不当。但是，被告没有就此进行诊断，是为缺陷过错。当然，这也为其事后不能免除其责任留下了隐患。

至于处方书写存在不规范的情况，鉴定意见如下陈诉：“依据现有的鉴定资料未见医方对前来就诊病人书写门诊病历，包括就诊时间、科别、中医四诊情况、必要的体格检查和辅助检查、诊断、治疗处置意见，诊断依据不明确，病历采集过于简单，存在不足。用药时应建议其行相关辅助检查，以期进一步明确诊断或排除相关疾病，认为医方注意义务存有不到位之处，存在一定缺陷和不足。”

通过这份鉴定意见可知，医方存在的仅仅是注意义务不足的缺陷。被告也是不足过错，但与原告所称的损害后果没有什么直接关系。书写不合规只侵害患者知情权，但不会损害患者的健康。北京博大司法鉴定所向法院出具复函称“其与张X损害后果之间具有一定因果关系的可能性不能排除，我所的评估意见倾向于具有一定因果关系”，也就是说，专业的医疗过错鉴定机构尚不能判断其药物导致了患者肾损害的因果关系。

该学者表示，就医疗侵权而言，认定侵权责任需要同时满足：第一，患者受到损害，致害因子是某项诊疗活动；第二，医疗机构及其医务人员在实施该项诊疗行为过程中存在过错；第三，医疗机构及其医务人员的诊疗行为与患者的损害结果之间存在某种程度上的因果关系。

就司法鉴定意见书来看，认为由于原告张喜没有在事前去做肾病检查，所以虽然诊疗行为和损害结果有因果关系，然而“具体因果关系参与度无法评估”。且原告张喜有过错，那么，永安堂应当承担法律责任。

但是，至于法院判令被告承担“全部”法律责任，就有三处仍然存疑：

第一，司法鉴定机构在诉讼期间的复函及鉴定人出庭接受质询时认为，医疗行为与损害后果存在因果关系，但无法确认其参与度，而参与度与责任比例直接相关。在司法鉴定不能确认参与度的前提下，法院如果要得出100%参与度的认定结果，还需要参考其他直接、证明力强且确定的证据。

第二，十几味中药饮片组成的复方汤药里虽有半夏，但在短时间内能否造成肾损害，本应需要鉴定。但是鉴定意见似乎没有就此鉴定，此处存疑。

第三，原告有无到其他医疗机构治疗肾病的情况？在经被告诊治前，原告肾器官是否健康？被告是否为唯一侵权人？这对影响责任大小也有关系。

“综合以上三个各方面，我认为难以排除有关责任比例认定的疑点。一般而言，认定权责必须要综合所有证据，认定被告存在过错且其医疗行为与损害后果存在直接因果关系，诊疗行为不能属于主要因素、共同因素、次要因素、间接或诱发因素的任何一种情况。”该学者如是说。

为此，他建议，为降低中医人员的执业风险，应根据患者主诉的病情进行尽可能全面的检查。

中医学者：

中医诊疗存法律风险，或致医生不敢医

中国社会科学院中医药国情调研组的学者认为，现行的法律制度或对中医药行业发展有不利的地方。中西医药是两个不同的体系，诊疗方法存在极大的差异，但是现行卫生医药法律都是以西医诊疗规程和西药原理为标准而制定的。由于两套诊疗模式在诊断理念、诊断记录方式、治疗方法和流程等方面无法对接，这就使中医诊疗行为存在法律上的风险。一旦发生争议，中医诊断结果的描述方式难获认可，或将助长“医闹”事件或医生不作为的行为的产生。

“现行举证规则和医疗司法鉴定制度对中医行业来说也有一定的法律风险。”另有中国社会科学院学者认为，在一般情况下，医方负有证明医疗行为与损害结果没有因果关系的举证责任，但是中医理论难以按照西方医学理论的标准提出反证，不能提出反证、或者反证不能令在西医话语和舆论环境下学习、生活的法官采信，则必然败诉。

且司法鉴定必须要确认医方是否存在过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，西医的可实验性、概念的精确性、治疗理论的确定性、鉴定结论的可描述性都胜于中医，特别是西医还有一套让患者和家属承担责任的自我保护制度；在本案的鉴定过程中，规则上不能排除请西医专家来鉴定中医诊疗行为的可能性，进而不能排除错误鉴定出偏差甚至错误的可能。这些制度上的不完善性决定了中医药治疗行为存在极大的法律责任风险。

“这样的判决如果生效而不受到社会监督、质疑，很有可能在各地必将会产生示范联动效应，如此，医生看见患者还敢尽心医治吗？中医药作为中国特色医药卫生体系的主体构成部分，这件案例的发生对我们的医疗环境是很大的破坏和打击。”有中医学者担心，该赔偿案的判决所产生的社会影响会阻碍中国医药事业的发展，恶化中医药声誉和社会舆论环境，也有可能因此而使从业人员陷入随时可能出现的医疗纠纷，对中医药古方经方验方的继承、发扬和保护也将产生重大不利影响。医生不敢医也将导致患者疗效不显著，加重患者“看病就医难”和“看病贵”的局面。

启发：

法制措施保障中医行医用药

“如今，认为药就是化学，拿西方的标准衡量中药，所以出现了何首乌只能用3克，黄芪只能用60克。就拿黄芪来说，几百年前名医王清任用补阳还五汤救了很多人，他就是用黄芪120克为主药。而现在是限定60克。”国医大师邓铁涛认为，在贯彻宪法精神的前提下，审核中药的专家一定要学过中医。要进行中医药政策贯彻情况的调研，中医药政策不但要保护中医药，更要发展中医药。

另有中医学者认为，应尽快推进切实有效的中医药立法。中医药实践中的教训表明，中医药发展面临紧迫性、保护措施需要有效性，扶持和促进措施应当具有可操作性。制定有实际意义的措施，加快有利于中医药健康、自主和可持续生存、发展的中医药立法。

此外，应明确中医医疗自理评价体系，包括对医疗事故处理的评价与鉴定。有必要完善国家药典，组织权威专家对中药饮片的安全性、有效性和使用方法做全面评估和修订，并明确使用条件、使用标准、临床调剂方法和规程。

链接：

“龙胆泻肝丸”事件

2003年，媒体报道披露，包括一名作家、一位清华大学美术学院副教授在内的十几名患者，被北京朝阳医院肾内科经肾穿刺，被确诊为马兜铃酸肾损害，这其中的大部分人，声称有过服用龙胆泻肝丸或长或短的服药史。报道中称，服用“龙胆泻肝丸”导致尿毒症的主要原因是该复方制剂中含有一味叫“关木通”中药可造成肾损害。

原告向北京市崇文区人民法院提起损害赔偿诉讼，要求同仁堂赔偿医药费89117.21元。法院作出了一审判决，认为不能证明原告就是吃了同仁堂的龙胆泻肝丸才患病，原告败诉。

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