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关闭窗口 一 基本前提
通说认为，人体不是法律上的物，但人身体的一部分，以自然方式或不悖于公序良俗的人为方式从人体分离后，当然可以作为法律上的物，并成为权利客体。人体分离物的最初所有权，归属于其分离的前所附的人；嗣后可以明示或者暗示让与或抛弃的。胎盘是产妇身体的分离物；因此，胎盘仅直接归属于产妇。《卫生部批复》明确了此点。另外，胎盘也附属于胎儿的身体，能否认为胎儿对胎盘也有所有权，进而认为胎儿和产妇对胎盘形成共同共有？这种思路有一定道理，但于死胎情形，这种解释遭遇障碍；而且胎盘的物理形成，首先赖于孕妇本身。因此解释为共有不妥，以产妇对胎盘享有单独所有权为宜。就所有权而言，权利人仅为产妇。
处分，包括有权处分和无权处分，也可以分为事实上处分和法律上处分。根据《卫生部批复》，医疗机构对于污染的胎盘必须作为医疗垃圾处理，这属于事实上处分、有权处分，故不属于本文探讨范围。医院未经过产妇同意将洁净胎盘占为己有并另行出售或捐赠于第三人，则属于无权的法律上处分；这是本文的探讨重点。
二 侵权责任
首先，医院就胎盘处分事宜不告知产妇或者不经过产妇同意，则侵害了产妇的知情同意权。医院的说明告知义务对应于产妇的知情同意权。知情同意理论不仅仅是作为一项有利于达到医疗目标的措施而被实施，更为体现了对患者人格尊严和个性化权利的尊重，目前已被国际医学界所广泛接受，是一项基本的医学临床伦理原则。更为重要的是，患者的知情同意权不仅仅只是一项医疗伦理上的权利，而且是患者一项法律上的权利，【2】 具有法律上的功能。也就是说，知情同意不仅仅是作为医疗操作程序规范而具有医学伦理功能，且是法律予以肯定的病人权利。【3】 虽然知情同意权主要针对于治疗措施，而助产并非严格意义上的治疗，但就保护医疗服务关系中患者利益而言，将知情同意权扩张到分娩助产方面，也不乏合理性。医院违反与之对应的告知说明义务，则产生侵权责任。【4】
侵害产妇知情同意权，实质即侵害了产妇的人身自由权。笔者认为，知情同意权的实质是侵权行为法所保护的人身自由权。虽然单纯从语言的角度而言，绝大部分民法中的“自由”是指一般的行动自由，但是也有学者和判例对自由存在更加广义的理解。【5】 比如有学者认为精神自由是葡萄牙民法中“自由”所包括的含义之一。在苏格兰的一个案例中，两个罢工的医务人员仅因（非法地）一时要求女病人解开胸罩被法院认定为其因违背妇女意愿要求脱掉内衣而构成对妇女自由得侵害。在台湾地区民法第195条修正之前，其学说和实务界均认为应该扩大“自由”的概念及于精神的自由或意思自由决定。这样扩张解释人身自由的主要目的在于使得被害人就其精神上的损害请求慰抚金，这在民法将慰抚金请求权限定于若干列举的人格利益受侵害的情形，具有补充意义。即便依据修正后的第195条第一款规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。……”，王泽鉴先生也认为意思决定自由可纳入“其他人格法益”加以保护。【6】 无论如何，意思自由决定权都为侵权行为法所保护。实际上，将“自由”作扩张解释而使其将意思自由决定权融入侵权行为法的观点和立场，似乎也体现于我国于2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）。
《解释》第一条第一款第一项和第二项列举具体人格权，第三项之“人格尊严权、人身自由权”则为一般人格权。就解释而言，不宜认定人格尊严权属于精神的自由，人身自由权属于身体的自由，因为人格尊严是指公民基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种条件而对自己或他人的人格价值或者社会价值的认识和尊重，【7】 其显然不同于精神自由。人身自由权，既然作为一般人格权列举出来，也不宜认定为仅仅指身体行动自由。最高人民法院起草该《解释》的主要负责人陈现杰法官也表明该条所列“人身自由权”不仅仅包括身体自由，还包括精神自由。【8】 具体而言，如果说强制、胁迫、欺诈的方式干涉意志自决，属于以作为方式对精神自由的积极侵害，那么一方违反法定告知说明义务，使得另一方无从做出知情决定（informed decision），则属于以不作为方式对精神自由的消极侵害。医院就胎盘处分事宜不向产妇履行告知义务，就属于这种情况。因此，产妇得依据《解释》第一条第一款，以人身自由权受到侵害为由，起诉请求医院给予精神损害赔偿。
其次，医院擅自处分胎盘，侵害了产妇对于胎盘的所有权。对此，若胎盘尚为医院所占有，则产妇有权要求医院直接返还财产。如果医院向第三人有偿转让胎盘，则该转让行为因违反公序良俗【9】而绝对无效，属于无法律上原因的无权处分，产妇可以基于双重不当得利返还请求权而主张返回财产（胎盘）。如果医院向第三人赠与胎盘，则属于无偿的无权处分，产妇可以只能基于侵权行为责任向医院主张损害赔偿。【10】 以此两种方式无法返还，则产妇有权请求医院赔偿损失；不仅包括财产损害赔偿，还包括精神损害赔偿。前者自无疑义，后者依据则在于《解释》第四条：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”胎盘附着了母婴的人格利益。【11】 如果产妇主张胎盘对于母婴二人具有人格象征意义，则并非无理请求。实践中，不乏有女性将自己的一袭长发剪下之后留作纪念，人们也并不以此为怪。一个并非天方夜谈的假设例子是：当今社会不时有接受变性手术者，如果其认为自己先前的性器官对其具有人格象征意义而要求在从其身体分离之后留作纪念，这也未尝不可。既然如此，主张胎盘具有人格象征意义又何尝不可呢？因此，医院侵害产妇对胎盘的所有权而导致胎盘永久性灭失或者毁损的，产妇完全可以起诉请求医院对其给予精神损害赔偿。
再者，医院侵害了产妇的所指“其他人格利益”。《解释》第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”如前所述，胎盘具有人格利益。如果医院擅自将胎盘出售与他人，则构成“违反社会公共利益、社会公德”侵害产妇和婴儿的“其他人格利益”，产妇据此也可以起诉请求医院给予精神损害赔偿。
三 违约责任
（一）违反何种合同？
我国民法学者通常将医疗服务关系称为“医疗服务合同”。从大陆法系的立场而言，这是一个过于具有概括性的指称。所谓“服务合同”，都可以归结为典型合同。现代社会商业化服务业相当发达，涉及生活诸多方面，但是基本属于劳务提供与劳务享受的有偿关系，可以归结于典型合同中。比如，金融服务中，融资基于借贷与担保合同，理财基于信托合同，征信基于委托合同。医疗服务合同，为非典型劳务合同，在德国则依具体情形被视为雇用合同或者承揽合同。【12】史尚宽先生也持类似见解：与医师的契约多为雇用；在于伤病治愈者，得为承揽；委托诊断、处方为委任。【13】 王泽鉴先生转引他人观点，表明“通说认为医疗系属委任契约”，【14】似不准确。医疗合同，究竟为雇用合同、承揽合同抑或委任合同，应该结合实际情形具体考虑，似乎不宜一概而论。但可以肯定的是，产妇到医院分娩而接受助产服务，不属于委任合同；否则会导致荒唐的结果：比如，包括大陆法系各国合同法均肯定委托人或者受托人可以随时解除合同；难道医院作为受托人有权置产妇和胎儿生命洁净安全不顾“随时”在助产过程中解除合同？！助产服务的基础不在于委任合同，因此，委任或委托不可能成为医院以非所有权人对胎盘进行有权任意处分的基础。
既然助产服务方面不存在委托合同关系，则雇用合同与承揽合同必有其一。依据我国《合同法》关于承揽合同的定义与规定，不宜解释为承揽合同。结合助产服务主要在于医院提供劳务的事实，产妇到医院分娩而接受助产服务的关系，可以解释为“于极短时间或偶然供给劳务” 的雇用合同（临时、不定期）。【15】这种解释似乎与通常观念中的雇用关系相悖，但实际上表明了一种特殊性。当今大部分雇佣合同，属于劳动法意义上的劳动关系，受雇方于一定程度从属于雇主；但也有不属劳动法调整的自由职业领域内雇佣关系，其受雇方独立于雇主，比如临时家庭教师、健身教练、自由心理咨询师、自由同声传译者、私人保镖、私人医生等。在我国，医院虽不同于私人医生，但就提供医疗服务而言，此方面在法律意义上依然具有可比性。因此，就大陆法系学理而言，医院与产妇之间形成特殊的雇佣合同关系。具体而言，医院的给付义务主要为以自己的技术条件和专业人员帮助产妇顺利分娩并提供分娩后一段时间内母婴护理服务。
（二）违反何种义务？
如前所述，尽管“医疗服务合同”之称在大陆法系而言过于宽泛，但是在英美法而言，这一指称却具有可接受性，因为英美法系只根据具体案例而判断是否存在合同关系，而不注重合同是否典型。在英美合同法看来，“医疗服务合同”就是医疗服务领域内的合同。在该领域，作为处理医患关系之基础的重要理论之一就是患者的“知情同意权”，与该权利对应者为医生的“告知说明义务”。实际上，关于医疗合同的性质，即使在英美法系，雇用合同说也占主导地位。【16】
英美法上医生的告知义务，也可以在大陆法系合同法体系内得到解释。笔者认为，这一告知义务属于大陆法系合同法中的附随义务。我国《合同法》第60条第二款之规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”如前所述，助产服务是一种特殊的雇用合同，其中的主给付义务为医院以自己的技术条件和专业人员帮助产妇顺利分娩并提供分娩后一段时间内母婴护理服务，其附随义务之一为就有关事项告知产妇或者其家属，比如产前检查结果、分娩过程中的可能风险、剖腹产、胎儿健康状况等。尽管助产和对胎盘进行处分都并非严格意义上的医疗行为，但处分胎盘与医疗行为一样，属于医护人员对身体部分之处理，因此知情同意权可以扩张至产妇对于胎盘的权利。因此，医院就胎盘处分事宜告知产妇，即属于附随义务。就产妇的知情同意权而言，告知是知情的前提，知情是同意的前提。实践中，医院通常并不告知产妇其对于胎盘的处分方式。因此，医院首先就违反了其告知义务。此为其一。
其二，由于雇用合同为有偿，所以受雇人对于雇用人的财产，负有善良管理人的义务。在雇佣合同中，受雇人处分雇主之财产，以经雇主同意为原则；未经雇主同意，则应以雇主利益为限而处分。目前实践中，个别医院依据《批复》的精神，让产妇在“同意由医院处理”和“自己处理”之间作出选择。与多数医院对于《批复》无动于衷相比，这固然值得赞赏。但“同意由医院处理”法律意义依然不明确。医院似乎认为自己据此可以确定无疑的自行处分胎盘，然而从法理的角度而言并非如此，因为“同意由医院处理”并非产妇就胎盘抛弃或者转让所有权的明确意思表示，故医院无权依据先占无主物或者受让有主物而取得胎盘所有权。类似的例子，比如在笔译服务关系终止前，【17】 受领笔译服务的一方表示“原作品由译者处理”，则从物权角度而言，并不表明译者取得原作品载体（比如，纸质书页）的所有权，只是意味着译者出于翻译工作的需要有权就作品载体进行事实上处分，比如占有书页、在书页上标记或书写；从知识产权而言，一定不表明译者取得该作品的著作权。因此，在产妇选择同意“胎盘由医院处理”的情形，则只仅意味着医院在产妇出院之前有权在产妇利益范围内进行事实上的处分，比如采取医院认为合适的措施保存胎盘，但所有权仍然归属于产妇；如果医院对胎盘进行法律上处分（涉及所有权变动），则仍要进一步征求所有权人（即产妇）的明确同意或授权，否则构成无权处分，并有悖于产妇的利益。医院擅自处分胎盘，则违反其善良管理人的义务，具体即违反受雇人不得以有悖于雇用人利益的方式处分雇用人财产之义务。
（三）以何种方式承担违约责任？
就违反雇用合同中的善良管理人义务而言，依据《合同法》第107条，相应合适的违约责任方式应该为赔偿损失或者采取补救措施。鉴于胎盘的物理性质，医院一旦对其进行事实上处分（比如制作标本）则往往难以回复原状，故补救措施既不可能也无实际意义。就赔偿损失而言，由于该擅自处分行为是在助产服务雇用合同已经成立情况下而为，则仅需赔偿履行利益 （即当事人不违反义务或合同得以履行后的可预见利益）。【18】由于胎盘不得有偿转让，则该履行利益对于产妇而言，其物质方面只能基于其对胎盘的占有利益。如果医院向第三人处分胎盘，则产妇可依据前述不当得利返还请求权得到救济。
如前所述，医院就胎盘处分事宜的告知说明义务属于附随义务。附随义务，可能存在于合同缔结过程中（先合同义务）、合同履行过程中、合同终止后（后合同义务），违反附随义务的违约责任承担方式是什么？附随义务有可独立诉求和不可独立诉求之分。可独立诉求的附随义务就是从给付义务。笔者认为，不可独立诉求，并非在法律逻辑上不可，而是因为这种诉求于事实上无实际意义。履行过程中的附随义务，在一时性契约情形，不可独立诉求，因为此情行下产生诉求时，事实上以特定附随义务已经被违反作为诉因，再独立诉求履行该义务时，该履行已经不可能，且无实际意义。履行过程中的附随义务，在继续性契约，则可以独立诉请之。比如：一次性买卖契约，卖方应向买方及时通知送货时间时，该通知义务则为附随义务；在卖方违反该通知义务后，买方在去诉请卖方履行该通知义务，则该履行已经不可能，也无实际意义；不过买方可以诉请卖方赔偿因其未及时通知送货时间而导致的损失。若为继续性供货契约，则卖方一次或者数次未及时向买方通知送货时间时，则买方可以独立诉请卖方今后履行此通知义务。至于先合同义务和后合同义务，在一时性契约或继续性契约都不可独立诉求，因为违反前者通常导致合同未能缔结，受损害方要求对方再履行其附随义务并无实际意义，而可以基于对方的缔约过失责任请求损害赔偿；违反后者是在合同终止之后，除非是违反保密义务，则受害方要求对方再履行也无实际意义，受损害方通常也可以基于向对方主张侵权损害赔偿。
具体而言，医院就胎盘处分事宜的告知说明义务，显然不是先合同义务或者后合同义务，而是一时性合同情形下，履行过程中的附随义务。因此不可独立诉求。即言之，虽然发生违约情形，但产妇事实上没有必要单独起诉要求医院再履行告知说明义务，甚至自己要求医院再履行告知义务也毫无意义。但是，依据《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式，产妇可以要求医院赔礼道歉。另外，产妇是否可以要求医院支付违约金？依据《合同法》第114条第一款，违约金责任实际上以当事人约定违约金数额或者违约金计算方法为前提。实践中，医患双方之间一般不会存在这种约定，所以在此无违约金责任的适用空间。当然，产妇可以要求赔偿损失；违约责任范畴下的赔偿损失，即属于前述履行利益赔偿问题。
本部分结论，简而言之为：医院擅自处分胎盘，违反了产妇和医院之间的短期雇用合同。具体而言则是违反了受雇人（医院）对雇用人（产妇）财产的善良管理人的义务以及作为附随义务的告知义务。在前者可以请求违约损害赔偿，在后者则事实上不具有可诉性。
不言而喻，此情形下存在上述违约责任与侵权责任之竞合。就该问题，通说认为我国学理和立法都采取请求权规范竞合说，据此权利人仅得主张其中之一。上述分析也明显表明，产妇主张医院承担侵权责任对自己更加有利。实际上，在处理医疗纠纷方面，国内外比较普遍的实践也是基于侵权行为法。至于前述关于违约责任之分析，主要在于维持对本问题探讨的论理逻辑性与思维完整性。将来如果发生此类诉讼，以适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》为宜。
【注释】
1 王泽鉴：《动产担保交易法三十年》，《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社2005年修订版，第283页。
2《医疗机构管理条例》第33条；《医疗事故处理条例》第11条；《中华人民共和国执业医师法》第26条。
3 胡永庆：《知情同意理论中医生说明义务的构成》，《法律科学》2005年第1期，第93页。
4 依据一般侵权行为的构成要件，论证这一主张成立比较容易。出于行文简洁之考虑，本部分此处及以下两处均不赘述此类论证。
5 [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华 译，法律出版社2004年版，第103页。
6 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第118－120页、第139页。
7 王利明 杨立新 姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第35页。
8 http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8111更新日期:2002-1-3陈现杰：《精神损害赔偿司法解释的若干问题》（讲座整理稿），中国民商法律网：首页>>>法学讲堂>>>民商法前沿
9 依据在于《合同法》第52条第（四）项“损害社会公共利益”的合同无效之规定。我国大陆民法学者通说认为，社会公共利益，相当于法国、德国、日本及台湾地区民法上的“公序良俗”概念，违反公序良俗的法律行为通常为绝对无效，这是判例与学说从来一致的立场。（梁彗星：《市场经济与公序良俗》，《民商法论从》第一卷，法律出版社1994年版，第49页。）《批复》以强制性规定明确禁止买卖胎盘，显然也是基于维护公序良俗之考虑。但《批复》本身既非法律，也非行政法规，从而无从适用《合同法》第52条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效之规定。
10 王泽鉴：《无权处分与不当得利》，《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社2005年修订版，第97页、第100－101页。
11 医学表明，胎盘附着在子宫壁上，通过脐带和胎儿相连，是母体与胎儿的间进行物质交换的唯一器官。普通民众也多认为胎盘与母婴血肉具有近似的同一性。基于医学知识和民众意识而认为胎盘附着一定的人格利益，这不乏合理性。
12 陈卫佐 译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第209页，注释〔343〕。
13 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第292、320、382页。
14 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第36页。实际上，王先生在该部分也提及郑玉波先生列举作为承揽契约的一部分医疗关系。
15 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第294页。
16 邱聪智：《医疗过失与侵权行为》。转引自 程宗璋：《论医疗过失的若干法律问题》，《临床误诊误治》2000年第4期，第246页。
17 当然，表示“翻译完成后原作品由译者处理”，或者在翻译完成后表示“原作品由译者处理”，则可以认为译者就此取得原作品载体的所有权。但是，助产服务关系并非终止于分娩过程结束，而是产妇和婴儿出院。而医院的实践表明，洁净胎盘通常在从产妇身体分离出来两三天之后就被售出；此时产妇和婴儿往往尚未出院，即助产服务关系尚未终止。
18 王泽鉴：《信赖利益之损害赔偿》，《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年修订版，第182页。
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