如何区分医药商业贿赂行为？销售费用核查暗藏猫腻！

 我国反商业贿赂的法律法规散见于各种法律渊源之中，其中《刑法》、《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号，以下简称《暂行规定》）是我国反商业贿赂的通用条款，适用于所有行业的市场主体。

除了上述通用条款以外，我国医药行业反商业贿赂的规定还见于《药品管理法》、《医疗纠纷预防和处理条例》、《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》，用以规范医药行业的市场主体。

本文将围绕中国法项下的反商业贿赂条款，介绍如何认定商业贿赂行为。

1.反商业贿赂的管辖对象

根据我国《反不正当竞争法》，反商业贿赂的管辖对象是指“经营者”，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织；管辖对象也包括经营者的工作人员。

我国《刑法》将商业行贿、受贿、介绍贿赂列为犯罪行为，其中向外国公职人员行贿也被单独列为罪行。根据《刑法》，反商业贿赂的管辖对象包括：

（1）属地管辖，任何自然人、法人和非法人组织在我国境内进行商业贿赂行为的；

（2）中国公民在我国境外进行商业贿赂，以及单位在境外向外国公职人员行贿的。此处单位包括注册于中国境内的法人和非法人组织。

由于药品的特殊性质，世界各国都对药品施行严格的控制和监管，而这一控制和监管体系的核心就是药品标准制度。

在专门领域反商业贿赂的法律法规中，医药相关行业管辖对象作出了具体规定，现列明如下：

2.商业贿赂行为的认定

1、商业贿赂行为的构成

通过分析我国反商业贿赂法律法规，我们可以知道司法部门和执法机关认定商业贿赂行为的关键在于企业或企业人员是否以“财物或者其他手段”“谋取不正当利益”。

第一个关键词是“财物或者其他手段”，包括超越正常商业往来范畴的财物或者其他利益，如旅游、娱乐活动、服务机会、提供便利、优惠条件等。

第二个关键词是“谋取不正当利益”，此为提供财物或其他手段所追求的目的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条把这种目的称为“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律法规规定的利益，或者要求相对方违反法律法规规定提供帮助或者方便条件。比如，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

2、实践中对商业贿赂行为的认定

根据我国反商业贿赂的通用条款，实践中以下行为将被认为是商业贿赂或者涉嫌商业贿赂：

(1) 贿赂财物

贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。（《解释》第12条）

商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。（《意见》第7条）

收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。（《意见》第8条）

（2）附赠

经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。（《暂行规定》第8条）

但该规定对于“小额”未设定一个具体标准，一般而言，是以当地人均收入为标准来确定小额的大致范围。关于如何区分馈赠与贿赂，应当结合以下因素综合判断：

（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

（2）往来财物的价值；

（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。（《意见》第10条）

因此，认定附赠是否属于贿赂，不但取决于附赠礼品的价值，还由送礼原因、交往背景、商业惯例等综合决定。

(3）账外暗中

账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。（《暂行规定》第5条）与“账外暗中”相对应的是“明示入账”。

账外暗中的典型形式之一是佣金未如实入账或佣金支付给不符资质的中间人。经营者在市场交易中可以向提供服务的具有合法经营资格的中间人给予劳务报酬，但需以明示方式、并如实入账。（《暂行规定》第7条）

账外暗中的典型形式之二是给予回扣。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣不同于折扣，前者往往是不合规的，而后者是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。回扣与折扣的区别在于是否明示、如实入账。（《暂行规定》第6条）

（4）巧立名目的各类费用

在商务往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也属于商业贿赂。

财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。（《暂行规定》第2条）

《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称《小组意见》）第7节中规定，通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

（5）免费旅游、债务免除等其他手段

其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。如：金钱或者财务贿赂之前，美色等无明确财产性利益行为（《暂行规定》第2条）

《最高人民法院<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。

3.专门领域法律法规对医药行业商业贿赂行为的规定

《药品管理法》将商业贿赂行为具体规定为“以任何名义给予财物或者其他利益”和在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益”。（第58条）

《国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》中提到，医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成商业贿赂。

3月27日江西省新余市卫生健康委员会发布《关于取消某公司部分产品销售资格的通知》：经研究决定，从即日起，取消某集团股份有限公司部分产品在新余地区公立医院的销售资格。取消的原因就是因为2017年的一个药品回扣案件，其中涉及到一些商业贿赂的问题。因为是一个内部案件，所以之前没有进行过公开通报。

两年前的医药回扣旧案仍然可以给药企市场带来新的打击，虽然局部早已恢复了市场和秩序，但是回扣违法以政府公文的形式公开将给企业打上永久的烙印，而且旧案可能还会持续引发的连锁效应，会影响未来的市场和声誉。

一个药品从药厂到患者手中，涉及的链条很长：药厂、医药经销商、医药代表、物价局、卫生局、药监局、招标办、医院销售、患者。这么多层机构关系，权力在握，不靠金钱如何打通？

而药品在医院销售亦有多个环节，一个药要进入医院再到患者手上，需要涉及院长、分管业务院长、财务人员、药剂科、科室负责人、医生。

所以，虽然医生拿回扣只是整个药品销售回扣链中的一小部分，但科室负责人及临床医生成为该药品销售量的关键。

在现实的医药大环境下，带金销售业绩显著。可量化可考核，低投入高回报。因此，仍然有药企负责人坦言，带金销售的路还是要走。

国家医改正在从制度根源倒逼医药行业逐步走向合规化。两票制、营改增、医药分开、打击商业贿赂、4+7带量采购组合政策落地实施，我国医药行业营销模式已迎来巨变。

最后，还是那句话，保持质疑，不要看到是广告费就是广告费，想想有可能是商业贿赂、是佣金，结合公司业务模式，多想想可能存在的真实情况是什么，大额的会务费多为行贿，大额的差旅费多为员工奖金补贴等等。费用里边故事很多，想了解企业员工福利情况，就去看看费用账，看看每天的午餐标准，看看食堂运作是外包的，还是自己找人的；如果公司办公等其他费用少，与业绩匹配性不高，就怀疑一下，去企业办公室看看纸张是否习惯正反面打印，中午是否会关灯休息等等。