案 情
2013年6月，A市食品药品监督管理局执法人员在监督检查中发现，B药店内有舒筋健腰丸、百喘停、三蛇疼痛丸、海马追风胶囊、乌蛇枸杞胶囊等5个品种9个批号的食品、保健食品，这些食品、保健食品具有“批准文号”或“卫生许可证号”，但标签、说明书带有“功能主治：润肺补气、止咳平喘、痰诞壅盛、肺气肿、肺结核”、“适用范围：腰椎间盘突出、骨质增生、椎管狭窄、坐骨神经痛”等字样，涉及疾病治疗功能，执法人员当场对上述产品进行了查封扣押，认定其违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、四十二条的规定，并按照《中华人民共和国食品安全法》第八十六条之规定做出“没收违法经营的产品、罚款五千元整”的行政处罚。
分 歧
针对这一案件，执法人员在处罚条款适用上产生了分歧。
第一种意见认为，B药店销售宣传疾病治疗功能的食品、保健食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（十一）项“禁止生产经营下列食品：（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品”，以及《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第（九）项“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（九）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项”的规定，按照《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第（二）项的规定“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”，给予行政处罚。
第二种意见认为，B药店的行为应该是违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责”的规定，而上述产品涉及了疾病预防、治疗功能，因此应该按照《食品安全法》八十七条第（六）项的规定“生产的食品、食品添加剂的标签、说明书涉及疾病预防、治疗功能的”进行处罚。
第三种意见认为，B药店经营的舒筋健腰丸、百喘停、三蛇疼痛丸、乌蛇枸杞胶囊等产品虽然标签、说明书上标注有“卫生许可证号”、“批准文号”等字号，但批准日期均为2008年及以前，而《卫生许可证》的有效期限是4年，目前已过期，而这些产品没有标注新的“食品生产许可证”等证号；海马追风胶囊虽有保健食品文号但无保健食品“蓝帽子”，上述5种产品应该定性为假冒保健食品、食品。这些产品外包装上不同于普通食品，类似于药品包装，上面均标注有“天然纯中药制剂”字样，且说明书及标签上均标注“功能主治”、“用法用量”、“适应症”等，按照《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条之规定，舒筋健腰丸等5种产品符合药品定义范畴，但在国家食品药品监督管理总局网站数据查询系统中查询不到上述产品的记录，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”及国家食品药品监督管理局2009年公布实施的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》第二条第（一）项“对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处”之规定，上述产品均应按假药论处。
思 考
针对以上3种意见，A市食品药品监督管理局执法人员经过合议后，按照第一种意见的规定对B药店实施了行政处罚。B药店在法定期限内没有申请行政复议及行政诉讼，缴纳了罚款，目前本案已结案。笔者认为，A市食品药品监督管理局对B药店实施的处罚存在较大的瑕疵。
第一，适用法律条款错误。A市食药监部门执法人员认为B药店销售宣传疾病治疗功能的食品、保健食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条中“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”以及第四十二条中“法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项”。“其他事项”引用的是2011年食品安全国家标准GB7718－2011《预包装食品标签通则》中3.6项规定食品标签“不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用”这一条款，认定它是“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”，而《中华人民共和国食品安全法》第四十八条及八十七条针对食品的标签、说明书的规定不论从义务条款和处罚条款均做了规定，因此B药店经营的产品不应该属于该法第二十八条中“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”的范畴；另外该法第四十二条中针对的是食品企业的义务条款（必须注明的事项），并没要求对禁止条款做出规定。
第二，A市食品药品监督管理部门越权执法。本案中，A市食药监局的执法人员将食品、保健食品混同一起，处罚时没有将保健食品单独拿出制作案件，而按照《中华人民共和国食品安全法》第四条的规定，工商行政管理部门负责流通领域食品的监督管理，A市食品药品监督管理部门对B药店的食品实施的处罚属于超越职权实施的处罚。同样，第二种意见中认定的事实也应该联合工商部门实施处罚。
笔者赞同第三种处理意见。按照《食品安全法》的规定，第四十八、八十七条中涉及的食品应该是有合法手续的正规食品，违法行为正是“合法的食品”实施了“不合法的行为”（宣传疾病治疗功效）。而本案中涉及的食品、保健食品均为没有取得合法手续的“假食品”、“假保健品”，且外包装上标注有“天然纯中药制剂”字样，说明书及标签上均标注“功能主治”、“用法用量”、“适应症”等宣传疾病治疗的字样，完全一副药品的“嘴脸”，不应属于《食品安全法》调整的范畴，应该定性为假药，按照《药品管理法》进行查处并移交公安部门追究刑事责任。
